As perícias econômicas no Brasil envolvendo casos de desequilíbrio econômico-financeiro em contratos administrativos, como concessões e Parcerias Público-Privadas (PPPs), têm evoluído significativamente nos últimos anos.
O desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato ocorre quando são verificados eventos cujo risco não estava alocado a uma das partes, acarretando impactos financeiros extraordinários para ela. Trata-se, portanto, de um conceito bem delimitado, cujo mérito é objeto de apreciação jurídica.
A análise pericial ocorre no campo da verificação e quantificação dos impactos do evento de desequilíbrio sobre a execução contratual, bem como de valores e formas necessários para reequilibrar o contrato.
Nesse contexto, a experiência em assistência técnica em diversas perícias, ao longo de muitos anos, permitiu observar abordagens equivocadas que violam o conceito de equilíbrio econômico-financeiro previsto contratualmente e até mesmo extrapolam o escopo da análise pericial. Tais equívocos metodológicos e conceituais, que listamos ao longo deste artigo, comprometem a qualidade técnica de algumas análises periciais e, como consequência, fundamentam decisões inadequadas que oneram uma das partes do processo.
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Nomeação de perito com expertise diferente do escopo do trabalho
Observa-se, nos processos judiciais e arbitrais brasileiros, que é comum nomear genericamente “perícia contábil” para tratar de questões que, na verdade, pertencem ao campo da ciência econômica. Esse equívoco não é apenas terminológico, configurando um problema metodológico que pode resultar em laudos superficiais ou incompatíveis com a natureza da controvérsia.
Tal distinção decorre de diferenças conceituais entre as duas disciplinas. Enquanto a contabilidade se dedica ao registro e à análise dos fatos patrimoniais, com foco retrospectivo e voltado à conformidade normativa, a economia dispõe de um ferramental analítico voltado à compreensão de relações de causa e efeito em contextos de incerteza. O economista trabalha com modelagem estatística e econométrica para identificar padrões, testar hipóteses e mensurar relações entre variáveis, construindo cenários contrafactuais que permitem estimar o que teria ocorrido na ausência de um determinado evento. Essa capacidade de isolar efeitos específicos, separando-os de outros fatores concomitantes, como sazonalidade, tendências de mercado ou ciclos econômicos, distingue a análise econômica do registro contábil, permitindo não apenas descrever o passado, mas também entender as causas de determinados efeitos, projetar cenários e avaliar alternativas diante de diferentes condições de mercado.
Consequentemente, os instrumentais técnicos também se diferenciam: enquanto a perícia contábil se apoia em análise documental, conciliação de registros e auditoria, a perícia econômica utiliza modelos econométricos, projeções de fluxo de caixa, avaliação de ativos e metodologias específicas de quantificação de danos.
Essas diferenças conceituais e metodológicas determinam, por sua vez, os campos de aplicação de cada perícia. A perícia contábil mostra-se adequada para questões retrospectivas, como apuração de haveres, verificação de irregularidades contábeis e determinação de bases tributárias. Já a perícia econômica torna-se indispensável quando a controvérsia exige avaliação econômica de ativos, quantificação de lucros cessantes, análise de viabilidade de projetos ou apuração de desequilíbrio econômico-financeiro em concessões.
Um exemplo ilustrativo dessa necessidade é a queda na demanda provocada pelas restrições de tráfego durante a pandemia de Covid-19. Para isolar corretamente esse efeito, é preciso recorrer a ferramentas estatísticas e econométricas capazes não apenas de distinguir variações ordinárias de extraordinárias, mas também de segregar o impacto da pandemia de outros fatores, como a sazonalidade.
Diante disso, a nomeação imprecisa da perícia traz riscos concretos: o perito pode recusar o encargo por falta de expertise, causando atrasos processuais, ou aceitá-lo e produzir um laudo tecnicamente frágil e contestável. Por essa razão, cabe aos operadores do direito identificar com precisão a natureza técnica da controvérsia e assegurar que a qualificação dos profissionais designados corresponda à complexidade da matéria em disputa.
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Homogeneização metodológica entre contratos distintos
Além da adequada escolha do tipo de perícia e do perfil do perito, um equívoco preocupante em perícias que envolvem o tema do desequilíbrio econômico-financeiro é a tentativa de aplicar uma metodologia única e padronizada a todos os contratos administrativos. Essa abordagem ignora que cada contrato possui características específicas, como o modelo de regulação subjacente, a presença de um plano de negócios vinculante, a previsão de mecanismos específicos de reequilíbrio e o arcabouço regulatório ao qual está submetido.
Em um contrato com plano de negócios vinculante, a Taxa Interna de Retorno (TIR) do fluxo de caixa original é, usualmente, o parâmetro de equilíbrio. A adoção de parâmetro distinto, nesses casos, constitui violação do modelo contratual, o que leva à mensuração incorreta dos efeitos do evento sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Contratos que preveem o uso de um modelo de Fluxo de Caixa Marginal, por outro lado, podem definir uma nova taxa como parâmetro de equilíbrio para tratar de um evento específico. Há, ainda, contratos que preveem mecanismos específicos de apuração do desequilíbrio para determinados eventos, como o uso do Fator C para a mensuração do desequilíbrio associado a eventos que impactam receitas ou verbas da concessão. Nesses casos, esse é o mecanismo que deve ser usado em análises periciais que tratam de eventos dessa natureza.
Também é preciso considerar o arcabouço regulatório associado ao contrato. Normas de agências reguladoras podem prever a aplicação de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) ou um acréscimo nos custos administrativos relacionados a investimentos. Regras sobre os impactos indiretos no fluxo, como os efeitos da contabilização da depreciação e o impacto na necessidade de capital de giro, também devem ser consideradas.
Em suma, aplicar uma abordagem padrão a contratos com características distintas é um procedimento tecnicamente inadequado que resulta em apurações desconectadas das bases sobre as quais o contrato foi firmado.
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Confusão entre magnitude e direito ao reequilíbrio
Outro equívoco é supor que apenas impactos significativos ou de grande magnitude, que inviabilizariam a adequada operação do contrato, caracterizariam o desequilíbrio econômico-financeiro. Esse argumento é incorreto, pois o conceito de desequilíbrio não está relacionado à magnitude dos impactos, mas sim à sua alocação dentro da matriz de riscos do contrato.
Por exemplo, no caso de uma concessão rodoviária com investimentos de R$ 1,0 bilhão, a inclusão de um novo investimento no valor de R$ 1,0 milhão, em decorrência de alteração unilateral por parte do Poder Concedente — portanto, um evento fora da matriz de riscos do privado —, ainda que represente apenas 0,1% do total, configura desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, devendo ser reequilibrado.
Por outro lado, no caso de um projeto com investimentos de R$ 1,0 bilhão, um impacto de R$ 200 milhões decorrente de um evento que faz parte dos riscos assumidos pelo privado (como ineficiências gerenciais), ainda que represente 20% do total, não se caracteriza como fator de desequilíbrio.
O critério, portanto, não é a magnitude absoluta ou relativa do impacto, mas sim a ocorrência de um evento extraordinário, externo à matriz de riscos do contrato, que afete a equação econômico-financeira originalmente pactuada, respeitados eventuais parâmetros de materialidade que o próprio contrato tenha estabelecido.
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Metodologias adequadas para o cálculo dos impactos financeiros
Antes de se valer dos mecanismos contratuais e regulatórios voltados à apuração do desequilíbrio e ao posterior reequilíbrio econômico-financeiro, é necessário quantificar os impactos financeiros decorrentes do evento, os quais são o insumo para o cálculo do desequilíbrio.
Nesse sentido, a metodologia para o cálculo dos impactos financeiros é um aspecto crítico em muitas perícias. Diversos trabalhos focam em registros físicos e contábeis, ignorando situações mais complexas que exigem abordagens capazes de estimar o cenário que não é possível verificar diretamente nos dados realizados.
Novamente, um caso que exemplifica essa limitação foi a variação no preço de insumos decorrente da pandemia de Covid-19. Em casos como esse, em que os dados efetivos estão impactados pelo próprio evento, é necessário adotar procedimentos que permitam estimar qual teria sido o comportamento da variável de interesse (no exemplo, o preço do insumo) na ausência do evento.
Ou seja, é necessário construir um modelo que possibilite identificar o chamado “cenário contrafactual”, para então compará-lo ao cenário efetivo, este sim presente em demonstrações financeiras e outros relatórios com dados realizados. Além disso, é preciso isolar o efeito gerado pelo evento de interesse (a pandemia, no exemplo) de outros fatores não relacionados, como flutuações econômicas, sazonalidade, decisões normativas e outros possíveis fatores de choque, de forma a isolar especificamente o impacto associado ao evento de interesse.
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Diferença entre o valor do impacto apurado e o valor a ser reequilibrado
Uma vez apurado corretamente o valor do impacto financeiro, é relativamente comum que a perícia se restrinja a esse cálculo direto. Por exemplo, caso um desmoronamento tenha destruído um trecho de rodovia, são calculados os respectivos impactos diretos sobre custos e, a partir disso, apura-se um valor para esse impacto.
Porém, o equívoco consiste em assumir que o valor calculado é aquele que deva ser pago a título de indenização à parte, sendo suficiente para reequilibrar o contrato. Tal entendimento é incorreto: o reequilíbrio deve considerar os parâmetros do contrato e seguir suas regras.
Assim, por exemplo, caso o contrato preveja um modelo de Fluxo de Caixa Marginal para o equilíbrio, tal impacto deve ser inserido nessa ferramenta, e o valor final deve considerar o momento em que o impacto foi verificado, os efeitos indiretos do modelo (incluindo efeitos tributários) e a respectiva correção pela taxa de remuneração prevista nesse modelo.
Além disso, o reequilíbrio pode ser operacionalizado não apenas por meio de aporte financeiro, mas também por revisão de obrigações, modificação de prazos, reajuste de tarifa, entre outras modalidades – ou ainda por uma combinação delas.
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Associação indevida entre lucratividade e reequilíbrio
Outro equívoco é associar a lucratividade de um projeto em um determinado período à caracterização do desequilíbrio.
O resultado financeiro é consequência de múltiplos fatores, incluindo aspectos associados à capacidade de gerenciamento e à obtenção de eficiências, os quais são parte do risco assumido pelo privado. Ou seja, a lucratividade em um determinado período reflete aspectos que são risco do privado, de maneira que utilizá-la como parâmetro para a caracterização do desequilíbrio é uma violação a esse conceito.
Se fosse assim, seguindo essa lógica, prejuízos financeiros também seriam passíveis de reclamação pelo privado como fator de desequilíbrio, o que não é possível.
O desequilíbrio decorre da materialização de eventos cujo risco não foi alocado à parte, não sendo relevante se houve lucro ou prejuízo no período. Nesse sentido, um projeto pode se deparar com um evento de desequilíbrio que impacte negativamente a rentabilidade e, ainda assim, apresentar lucro contábil ao longo do período impactado. Ou pode se deparar com um evento de desequilíbrio que impacte positivamente a rentabilidade e, mesmo assim, apresentar prejuízo contábil ao longo do período.
Essa análise deve ser feita de forma isolada, identificando o nexo causal entre o evento específico e seu impacto na rentabilidade do projeto, independentemente do lucro ou prejuízo verificado em determinado período.
Ainda assim, alguns trabalhos periciais sugerem considerar questões de eficiência gerencial no cálculo do desequilíbrio, bem como compensar desequilíbrios com variações em outros custos ordinários. Ambas as abordagens violam o conceito de equilíbrio ao estabelecerem uma conexão com aspectos de gestão ligados ao risco do parceiro privado, que não podem ser objeto de pleito de reequilíbrio.
Eventuais variações em outros custos ou receitas (para mais ou para menos) não têm qualquer relevância para a caracterização de um evento como fator de desequilíbrio, tampouco para a quantificação dos seus impactos financeiros. Assim, a mensuração dos impactos de um evento de desequilíbrio restringe-se aos efeitos que decorrem do evento, mantido tudo o mais constante.
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Aplicação indevida do deságio sobre itens contratuais
Há perícias que adotam premissas equivocadas ao assumir que o deságio oferecido na licitação se aplica uniformemente a todos os itens do contrato. Essa presunção simplificadora não corresponde à realidade da formação de preços no âmbito dos leilões.
Na prática, as empresas elaboram suas propostas considerando diversos fatores operacionais e financeiros, o que torna inconsistente estabelecer uma relação direta entre o deságio geral e itens específicos. A estratégia de precificação de um licitante é complexa e envolve análises diferenciadas para cada componente da proposta, levando em conta produtividade esperada, disponibilidade de recursos, sinergias operacionais, curva de aprendizado e diversos outros fatores.
Em muitos casos, empresas podem oferecer descontos mais agressivos em determinados itens nos quais possuem vantagens competitivas específicas, compensando com margens maiores em outros. A aplicação de um deságio uniforme a todos os itens ignora essa realidade e pode levar a cálculos sistematicamente incorretos de desequilíbrio.
Por exemplo, supondo que a concessionária tenha apresentado desconto de 30% na fase licitatória e, ao longo da operação, enfrentado um evento que resultou em um investimento de R$ 1,0 milhão, conforme a planilha orçamentária, é incorreto aplicar desconto de 30% sobre o valor desse investimento, uma vez que não existe correspondência entre o referido desconto e o orçamento do item específico.
Por mais óbvia que pareça a inadequação dessa abordagem, é bastante comum que, na prática, tal procedimento seja adotado por peritos que não estão familiarizados com as práticas regulatórias do setor.
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Mora decorrente da ausência de saneamento da perícia
Os equívocos discutidos até aqui dizem respeito ao conteúdo técnico e metodológico da perícia. Há, no entanto, um problema de natureza distinta, de caráter processual, que também compromete a qualidade e a utilidade das perícias sobre desequilíbrio: a ausência de saneamento adequado do escopo pericial.
É comum que juízes ou árbitros defiram a produção de prova pericial para um amplo conjunto de temas, sem filtrar aqueles que poderiam, de antemão, ser decididos quanto ao mérito, restando à perícia apenas a eventual liquidação.
Nesses casos, após longo período de perícia (por vezes, anos), envolvendo elevados custos com peritos e assistentes técnicos, desgaste e litígio entre as partes, o laudo pericial é finalizado, e o julgador conclui que a questão controvertida se refere ao mérito, desconsiderando a prova técnica produzida. Nesses casos, é comum que o perito se manifeste sobre aspectos que extrapolam seu escopo de trabalho, incorrendo em interpretações de cláusulas contratuais e de jurisprudência, adentrando o âmbito restrito do juiz ou do árbitro.
Em alguns casos, a prova pericial é, de fato, necessária para auxiliar na decisão sobre o mérito, por exemplo, para demonstrar que o evento ocorreu em proporções extraordinárias, extrapolando o alocado na matriz de riscos. Em outros, contudo, o mérito pode ser definido de antemão, cabendo à perícia apenas quantificar seus efeitos. A ausência dessa triagem prévia é uma fonte relevante e evitável de ineficiência processual.
Conclusão
Os equívocos discutidos ao longo deste artigo, embora distintos em sua natureza, convergem para uma mesma raiz: o afastamento dos parâmetros efetivamente pactuados no contrato e do conceito técnico de desequilíbrio econômico-financeiro, que se define pela alocação de riscos e não por critérios de conveniência, magnitude ou resultado financeiro observado.
A robustez técnica de uma perícia envolvendo o tema desequilíbrio econômico-financeiro depende da correta identificação da natureza da controvérsia e da escolha de um perito com expertise compatível, em regra econômica e não meramente contábil; da fiel observância aos mecanismos e parâmetros específicos previstos em cada contrato, rejeitando abordagens padronizadas; e da delimitação precisa do objeto pericial.
Para os operadores do direito, esses pontos sugerem recomendações práticas: nomear peritos com qualificação adequada à controvérsia, exigir que os laudos demonstrem aderência aos mecanismos contratuais específicos e sanear o processo de modo a distinguir, o mais cedo possível, o que é matéria de mérito daquilo que é objeto de quantificação técnica, reduzindo custos e produzindo decisões mais alinhadas à real equação econômico-financeira pactuada entre as partes.
